Le projet de loi sous examen a pour objet de permettre aux parents d’un enfant vulnérable au Covid-19 qui ne peut pas fréquenter l’école ou une structure d’éducation et d’accueil à cause de cette vulnérabilité ainsi qu’aux parents d’un enfant de moins de treize ans accomplis, qui pour des raisons liées à la pandémie de Covid-19, ne peut pas fréquenter l’école ou une structure d’éducation et d’accueil ou qui bénéficie d’un enseignement à distance, de prendre un congé pour raisons familiales.
Le Conseil d’État s’interroge si les assistants parentaux sont également concernés par ces mesures de fermeture éventuelles. En vue de réduire le nombre de contacts, une telle mesure s’inscrirait dans la logique de la fermeture des établissements scolaires et des structures d’éducation et d’accueil. Or, ni l’exposé des motifs ni le commentaire des articles ne permettent de répondre à cette question. Pour la loi du 20 juin 2020 portant dérogation aux dispositions des articles L. 234-51 et L. 234-53 du Code du travail, le point visant l’« enfant né à partir du 1er septembre 2015 » incluait tous les enfants non encore scolarisés, et ce, indistinctement du mode de garde, de sorte que la question ne se posait pas. Si les auteurs entendent permettre le bénéfice des dérogations de la loi en projet aux parents profitant d’autres modes de garde, il y a lieu de prévoir une telle disposition dans la loi en projet.
En outre, le dispositif tel qu’il est formulé risque de créer des inégalités de traitement dans la mesure où les parents qui profitent d’une crèche peuvent se voir allouer le congé pour raisons familiales alors que ceux qui ont recours à un assistant parental ne peuvent pas en profiter. Par ailleurs, tous les enfants en bas âge non scolarisés et qui ne profitent pas d’un mode de garde formel sont de toute façon exclus du dispositif.
Dès lors, le Conseil d’État réserve sa position quant à une éventuelle dispense du second vote constitutionnel sauf pour les auteurs à réintroduire un point visant « l’enfant né à partir du 1er septembre 2016 » afin d’enlever les inégalités qui risquent d’être créées par le dispositif en projet et qui, le cas échéant, seraient contraires aux dispositions de l’article 10bis de la Constitution.
Par ailleurs, le Conseil d’État tient à attirer l’attention des auteurs sur le fait que la loi en projet, qui est inséparablement liée à la crise pandémique du Covid-19, aura un caractère à la fois exceptionnel et transitoire. Les mesures qu’elle contient ne sont pas pérennes, mais disparaîtront avec la sortie de vigueur de la loi en projet pour alors faire place au retour du droit commun applicable avant l’entrée dans la crise pandémique.